Девятый арбитражный апелляционный суд отклонил жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС) на решение Арбитражного суда Москвы, вынесенное в августе 2017 г. по иску ПАО «ВымпелКом» (бренд «Билайн») и ООО «Т2 Мобайл» (бренд Tele2).
Напомним, что Арбитражного суд признал незаконным выданное весной предписание ФАС, обязывающее сотовых операторов ПАО «ВымпелКом» («Билайн»), ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС), ПАО «МегаФон» и ООО «Т2 Мобайл» (Tele2) отменить поаккаунтную модель тарификация, введение которой привело к резкому росту цен на SMS-рассылки. Суд посчитал, что ФАС не разобралась в этом вопросе.
Жалобу в ФАС подавали «Национальный процессинговый центр» (НПС) и «Страховая компания «Согаз-Мед», которые отправляют по 10-50 тыс. SMS-сообщений в месяц. Суть петиций заключалась в резком росте тарифов с 2014 года при использовании SMS-агрегаторов «СМС-Трафик», «Девино-Телеком», «СМС-Центр» и «Инновационные технологии».
В пояснительной записке НПС и «Согаз-Мед» отмечали кратное повышение стоимости рассылок по каждому оператору:
- В сентябре 2014 г. «МегаФон» взимал за одну отправленную его абоненту SMS 39 коп., а в декабре того же года тариф оператора вырос сразу до 80 коп., к апрелю 2015 г. – до 98 коп.
- У МТС в сентябре 2014 г. одно отправленное абонентам SMS стоило 30 коп., в декабре 2014 г. – уже 80 коп., а в апреле 2015 г. – 94 коп.
- У «Билайна» в сентябре 2014 г. отправка одной SMS абонентам оператора стоила 44 коп., а к маю 2015 г. – уже 85 коп.
Из-за чего подорожали SMS-рассылки
В 2014 г. вступили в силу поправки в Закон «О связи», обязывающие сотовых операторов бороться с SMS-спамом. В том числе операторов обязали идентифицировать конечных заказчиков рассылок, проверять наличие согласие абонента на получение рассылки и прекращать рассылки по требованию пользователей.
Обычно заказчики SMS-рассылок подключаются к сотовым операторам не напрямую, а через посредников – SMS-агрегаторов. Ранее сотовый оператор выставлял SMS-агрегатору скидку, исходя из объема сообщений, отправленных всеми его клиентами. Это позволяло агрегатору предоставлять скидку своим клиентам и получать маржу.
Однако после изменений в законодательстве сначала «МегаФон» и МТС, а потом и «ВымпелКом» с Tele2 ввели поаккаунтную модель тарифкации. Теперь скидка рассчитывается индивидуально для каждого заказчика рассылок. Поскольку через одного SMS-агрегатора в среднем проходит 100 млн сообщений, а через одного заказчика – 30 тыс. сообщений, то цены на SMS-рассылки значительно выросли.
Так, у «МегаФона» рост цен составил составил 105-116%, у МТС – 167-177%, у «ВымпелКома» – 77%, у Tele2 – 33%. Кроме того, SMS-агрегаторы вынуждены были ввести дополнительную сервисную комиссию.
По итогам рассмотрения дела ФАС признала «МегаФон», МТС, «ВымпелКом» и Tele2 виновными в злоупотреблениями доминирующими положениями и обязала их отменить поаккаунтную тарификация, а скидку выставлять исходя из общего объема всех отправленных SMS-через одного агрегатора.
Суд обвинил ФАС в неверном составлении аналитического отчета о состоянии рынка SMS-рассылок
«ВымпелКом» и Tele2 не согласились с вердиктом ФАС и обратились в суд, который занял сторону оператору. Суд установил, что ФАС выносила свой вердикт исходя из аналитического отчета о состоянии рынка SMS-рассылок. В то же время ФАС нарушила нормы законодательства и собственные разъяснения, не указав в данном отчете объем соответствующего товарного рынка и процентные доли, которые на нем занимают хозяйствующие субъекты.
ФАС исходила из того, что «ВымпелКом», МТС, «Мегафон» и Tele2 занимают доминирующее положение на рынке SMS-рассылок, потому что они занимаются доминирующее положение на сотовом рынке. Однако суд указал, что это два совершенно разных рынка, а услуги доступа к сотовой сети и осуществления SMS-рассылок не являются взаимозаменяемыми.
Кроме того, в своем аналитическом отчете ФАС не описала роль SMS-агрегаторов: они не были отнесены ни к поставщикам услуг (операторам связи), ни к потребителям (заказчикам услуг).
По мнению суда, вывод о том, что переход к поаккаунтной модели тарификации сам по себе не является выгодным для заказчиков SMS-рассылок, сам по себе не верен. Данного рода модель тарификации необходима сотовым операторам для выполнения требований Закона «О связи» об идентификации заказчиков рассылок. Также с переходом на поаккаунтную модель тарификации сотовые операторы смогли ввести услугу «Партнерские SMS-сервисы», которая позволяет осуществлять шаблонирование SMS-сообщений, применять индивидуальные настройки и т.д.
Так же, суд указал, что покупателями на рынке SMS-рассылок выступают конечные заказчики, поэтому, с точки зрения оператора, правильнее стимулировать их, а не агрегаторов, скидками для увеличения объема рассылок. К тому же, как было указано в представленном ФАС и суду отчете TMT Consulting, у конечных заказчиков рассылок есть выбор между различными каналами осуществления рассылок: мессенджерами, электронной почтой и т.д.
